只有在认定“明股实债”首要条件下才可能适用民间借贷司法讲解的有关规定
“明股实债”是投资实务中形成的一个高度精炼的业务形态描述，并不是法律定义，不过在近年的司法判例中是高频词语。“明股实债”的倡导总是由回购义务人一方提起，其主要目的要么是想推翻或部分推翻对赌协议关于回购价款计算方面的约定，要么是原股东期望争夺企业控制权，而投资人一方主动提出系“明股实债”的状况比较少见。
“明股实债”一般是指名义上是股权投资，实质为债权筹资，投资方并不依据企业的投资收益或亏损进行分配，而是由公司或实控人或其他关联方提供保本保收益承诺。
针对对赌协议是不是构成“明股实债”问题，法院在作出裁判时一般会考虑以下几个方面：
（1）对赌协议是不是约定了固定退出期限和固定收益；
（2）投资人是不是参与公司平时营运管理和行使股权，是不是承担风险；
（3）股权出售价格是不是合理。
假如法院认定构成“明股实债”，则可能依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适使用方法律若干问题的规定》确立的相应裁判规则对投资方倡导的有关款项进行具体计算。比如，在（2020）京03民终6130号判决书中，北京第三中级人民法院认定：“对于法律关系的判断，应该依据当事人的行为与形成的有关文件内容进行综合判断。……可以看出瑞通投中心向宛成派酒店注入资金的目的就是为了获得固定收益及运营成本年化利率，该约定脱离了经营营业额和风险，是一块典型的“明股实债”案件。”最后，二审法院对一审法院适用民间借贷司法讲解作出的判决结果予以保持。
不过，通过裁判文书检索，大家发现目前法院在认定“明股实债”问题上相对小心，最后未认定“明股实债”的判例占比更高。
比如，在（2022）最高法民申418号再审审察裁定书中，最高法院关于营业额对赌是不是构成“明股实债”问题觉得：“《补充协议》本质上是投资方与筹资方达成的股权性筹资协议，其目的是解决买卖双方对目的公司将来进步的不确定性、信息不对称与代理本钱而设计的包括了股权回购、资金补偿等对将来目的企业的估值进行调整的协议，系资本市场正常的勉励角逐行为，双方约定的补偿金计算方法是以年度净收益在预定的价值目的中的占比作为计算系数，体现了该种投资模式对实质控制人经营的勉励功能，符合股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例，不构成“明股实债”或显失公平的情形，依法不应适用合同法第五条的公平原则对当事人约定的权利义务进行干涉调整。”
在（2021）京民终87号判决书中，北京高级人民法院亦未支持“明股实债”的倡导，觉得：“依据《增资协议》《增资协议之补充协议》《增资协议之补充协议二》《股权回购协议》可以看出，各方之间本次投资的模式是，投资人创业加盟中心投资人民币600万元获得标的公司凯悦宁公司增资后0.88%股权，标的公司承诺履行肯定义务或完成肯定事情，不然在触发股权回购约定事情时，投资人创业加盟中心可需要原股东吴洪流等人回购其所持有些股权。其性质为在股权投资过程中，投资方与筹资方签订增资协议，并约定肯定的预期目的，当目的没办法达成时，则筹资方兑现对投资方的回购股权等承诺。这样来看，本案是因对赌协议引发的投资纠纷，在此类投资行为中，若预期目的达成则不会触发回购股权。而民间借贷纠纷系借款方承诺对出借方在肯定期限或肯定条件收获后还本付息的行为。因此，案涉纠纷不是民间借贷纠纷。”
回到本案，明珠资管期望法院支持回购日将来继续按10.5%利率计算的投资收益，但又缺少合同依据，就只能将民间借贷司法讲解第二十八条作为依据。但因为该司法讲解只适用于借贷法律关系，所以除非对赌协议是“明股实债”，这是明珠资管绕不过去的一个问题。如前述剖析，一方面，投资方极少主动提出“明股实债”，由于自认系“明股实债”大概给自己业务合规性甚至对赌协议效力问题制造风险隐患；其次，因为法院对对赌协议是不是构成“明股实债”持小心判断的态度，即使明珠资管主动提出，因为本案所涉对赌协议关于上市退出、未上市对赌退出等买卖安排与市场同行的股权投资业务模式相符，所以“明股实债”看法被法院采纳的可能性非常小。
2. 未约定违约金计算标准应该怎么样倡导损失
关于合同当事人没约定逾期付款违约金标准的问题，最高人民法院早在1999年就颁布了《关于逾期付款违约金应当根据何种标准计算问题的批复》，其中规定：“对于合同当事人没约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的规范计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的规范时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”
2021年1月1日起《民法典》实行后，上述批复已被废止，取而代之的是根据不同合相同种类型分别颁布的新司法讲解，具体规定如下：
民间借贷：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适使用方法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区别不同状况处置：
（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人倡导借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场价格利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人倡导借款人自逾期还款之日起根据借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”
交易合同：《最高人民法院关于审理交易合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第十八条第四款规定：“交易合同没约定逾期付款违约金或者该违约金的计算办法，出卖人以买受人违约为由倡导赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期相同种类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场价格利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”
产品房交易合同：《最高人民法院关于审理产品房交易合同纠纷案件适使用方法律若干问题的讲解》第十三条规定：“产品房交易合同没约定违约金数额或者损失赔偿额计算办法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的，根据未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的规范计算。”
建设工程合同：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，根据约定处置。没约定的，根据同期相同种类贷款利率或者同期贷款市场价格利率计息。”
从上述规定可见，最新一批司法讲解在不相同种类型合同的逾期利息的参照标准问题上规定不一。但导致这一局面是什么原因，到底是最高法院考虑到合相同种类型对于界定损失存在差异？还是为了沿用旧司法讲解的表述而不再统一规定？大家确实不能而知。
不过由此产生的一个问题是，已颁布专门司法讲解的有关合同纠纷可以按其规定倡导逾期利息，没对应司法讲解的应该怎么样倡导？譬如本案所涉对赌协议，其实质是关于股权的交易合同法律关系，那可否根据交易合同司法讲解在LPR基础上加计30%-50%？就此问题，大家还没检索到权威判例或者学术看法，预计在司法实践中也会存在较大争议，大概不同法院、法官会存在不同理解，很难预判在对赌纠纷中提出有关倡导会产生何种判决结果。不过大家觉得，尽管合同未约定违约金标准，但回购义务人未能按期履行回购义务毕竟是一种违约行为，违约金判项亦带有肯定的惩戒违约行为的功能，因此在LPR基础上加计30%-50%并不过分。
当然，此等探讨依旧是打造在对赌协议既未约定违约金也未约定回购款计算至实质给付之日的情形，假如协议约定回购款中的收益部分计算至实质给付之日，说明合同当事人已经于协议中考虑到资金占用费的问题，投资人的逾期回款损失已通过持续计算的回购款加以弥补，因此没有额外根据LPR支付利息的问题。
3. 违约金过高的认定原则
假设合同中约定了违约金计算标准，当事人双方觉得过高或者过低均可请求裁判机构予以调整。以下简要介绍违约金过高的认定原则。
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