因为建设工程的特殊性,如在建设工程施工合同无效情形下,适用合同自始无效并恢复原状的处置原则并不符合经济原则,建设工程施工合同无效的法律后果主要包含工程价款折价补偿适用规则、不免除承包人的水平保修责任、损害赔偿责任三个方面。
其中,关于损害赔偿责任,根据学界通说,遭到损失的一方请求他们承担的损失赔偿责任系缔约过失责任,损失范围一般限于实质损失及缔约中产生的各项成本,如承包人倡导的实质支出损失、停工窝工损失等;发包人倡导的实质支出成本、延误工期损失、工程水平致使的损失等。
对损失的范围应根据“哪个倡导,哪个举证”的原则,由倡导损失的一方当事人承担举证责任,然后根据导致合同无效的过错程度大小及因果关系等作出认定。损失大小没办法通过举证确定时,可以参照合同约定的水平标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小,但裁判时需要考量双方当事人的过错程度与过错与损失大小之间的因果关系等原因。